孙志勇：中国政法大学客座教授  中国国资国企产业创新战略联盟副理事长、北京天驰君泰律师事务所高级合伙人

关于代币监管的五个童话故事童话一：小明今年十岁，是光明小学四年级二班的小学生，小明的爸爸是一个码农。去年年底，区块链概念传播很快，各种代币满天飞。王爸爸为了培养小明的计算机兴趣同时督促小明努力做好寒假作业，经和小明妈妈商量，小明爸爸在以太网上创出了一个新的代币：一万个baby币（BBB）。

小明一家开了家庭会议，约定如果小明按时完成作业并帮家里做家务，那么小明就能获得一定数量的BBB，小明积累到一定数量的BBB后，就可以通过支付BBB要求妈妈带她去游乐园，或者要求爸爸陪他玩游戏。小明爸爸写了一个非常明确的奖励机制并写成智能合约放到以太坊公链上以保障执行。这一个寒假小明特别努力学习，赢得了不少BBB，并成功地通过向妈妈支付获得了去游乐园的机会。

问题一：小明爸爸创设的BBB是不是违法？小明爸爸创设的BBB是虚拟商品，在家庭中使用、转让是合法的。中国人民银行、工业和信息化部、中国人民银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会，中国保险监督管理委员会，关于防范比特币风险的通知中第一条：虽然比特币被称为货币，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性和强制性等货币属性，并不是真正意义上的货币，从形式上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品。该通知中对比特币属性的定性是在2013年，目前虚拟货币已经很多了，所以把比特币定性扩展为对其他虚拟货币的定性应当是合理的。

第二个，创设这样虚拟商品主体资格。虚拟商品在比特币出现之前已经广泛存在了，例如在电子游戏中的装备，就是一种典型的虚拟商品。所以把虚拟货币定义为虚拟商品的话，实际上目前各国，对创设这样的虚拟商品，并没有禁止性的规范，包括中国。由此可见，小明的爸爸创出了一种虚拟资产，小明爸爸小明妈妈和小明来持有和交换没有违反现行的监管法律，应当是合法的。

童话二，很快寒假过去了，小明开学了，在家长会上，小明爸爸把代币应用激励小明好好学习的方法在家长会上作了介绍。很多家长也希望有这样的激励机制。于是小明爸爸为首，成立了一个四三班的代币发行委员会在小明的班上发行了代币BBC。每个孩子都会因为自己在学校的表现，而获得一定BBC，BBC能够在同学间进行交换，当一个小朋友被积累到一定数量之后，他就可以通过支付代币要求老师或家长实现他们的愿望。

问题二，小明爸爸组织的这个组织，并发行了相应的代币BBC合法是否合法。中国人民银行、中央网信办工业和信息化部工商总局银监会证监会、保监会关于防范代理发行融资风险的公告（2007年9月4号）。这一公告中对代币发行融资活动做了禁止，其中第二条，任何组织和个人不得非法从事代理发行做活动，本公告发布之日起，各类代币发行的活动应当立即停止，已完成代币融资发行的组织和个人，应当作出清退安排，合理保护投资者权益，妥善处置风险。在这一个公告当中针对的而是通过代币方式进行融资，并没有对代币的创设、持有、个人转让进行禁止。所以，小明爸爸和家长共同发行的BBC没有违反法律的禁止性规范和通知精神，应当是合规的。

童话三，无独有偶，不仅小明所在的四三班，发行了这样的代币，光明小学四六班也发行了代币。为了方便同学们交换代币小明的爸爸组织了一个交换群，大家可以把BBC和BBD进行交换，甚至有的小朋友用人民币来交换BBC、BBD。问题三，小明爸爸设立的交换群是否违法？回答，小明爸爸所设立的交换群，涉嫌违反了2007年9月4号人民银行等相关部门发布的风险公告第三条：加强代币融资交易平台的管理，本公告发布之日起，任何所谓的代理融资交易平台不得从事法定货币与代币，虚拟货币相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或虚拟货币，不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务。

根据这个公告，小明爸爸设立交换群提供了代币的互换及代币与法币的互换服务，涉嫌违规。值得注意的是公告并没有进一步的细则出台，怎样认定上述相关的行为具体标准有待相关主管部门的进一步解释。

童话四，小明爸爸在关停了自己的交换群以后，发现这样的需求很多，于是成立了一个全市小学生代币联盟，在联盟里面发行了十亿代币并保留了两个亿代币归自己所有。

问题四，小明爸爸在本市小学校联盟发行的带币是否合法？回答，小明爸爸的创设了新的代币但并未融资，亦未在市场上替代人民币，就目前的已有的规范而言倾向于合法，但是界限比较模糊有待法律法规的进一步明确。

童话五，联盟代币发行后小明爸爸认为需要雇人来开发新的软件系统和app，他拿出自己的保留的1亿代币对外进行融资。募集了一千个以太坊，用于开发和维护系统。问题五小明爸爸对外以你的代币融资是否涉嫌犯罪？小明爸爸可能涉及的违法违规行为是否达到了犯罪的程度呢？与代币的创设、发行相关融资相关的刑法规范主要有，擅自发行股票证券罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。考虑到刑罚的罪刑法定法、法无明文不为罪等基本原则，对犯罪行为的认定，一定有法律的明文规定。

考察了这些犯罪的构成要件，考虑小明爸爸在整个过程中没有作虚假陈述等欺诈行为，小明爸爸的行为尚不构成犯罪。讲完了上面的五个小故事，我们发现在代币的发行、持有、交易过程中从合法合规到违规、违法、甚至到犯罪的界限是比较模糊的。这不仅给立法者执法者带来了监管难度，也给行业的从业人员造成了风险。

这种情况的发生，我想主要有三个原因。第一个原因，关于代币的法律性质和经济学性质现在研究还不够，影响了监管者与被监管者以及立法者之间的共识达成；第二，区块链技术和代币的发生、发展非常迅速，立法相对滞后，执法能力和执法资源相对不足；第三，虚拟货币的创设和交易往往是跨国的，目前各国在立法上和监管上尚没有达成相对一致的意见，这也给各国的监管造成了困难。我们希望监管者、学术研究者以及区块链的从业人员和代币的投资者，能清醒的认识到弱中心化的区块链技术，不可能在没有监管的情况下迅速而良好的发展，只有各方共同努力才能够实现区块链技术提高整体经济运行效率，造福人类的愿望。