网络游戏直播是否侵权仍存争议游戏行业知识产权侵权纠纷多发
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网络游戏作品侵权判赔金额问题一直是司法中的难点和重点，法院在判决判赔金额的时候，通常考虑的是原告的损失和被告的侵权获利，但是在实务中，这两者往往都很难被举证和认定。
□ 法制网见习记者 邢国涵
近年来，随着科技的发展及受众的不断增多，游戏产业得到迅猛发展。
中国音数协游戏工委(GPC)与中国产业研究院此前发布的《2020年中国游戏产业报告》显示，2020年我国的游戏用户规模为6.65亿人，同比增长3.7％。中国游戏市场实际销售收入为2786.87亿元，同比增长20.71％。
在游戏行业得到蓬勃发展的同时，网络游戏知识产权侵权纠纷也相伴而生，并呈现出逐年增长的态势。值得注意的是，由于网络游戏侵权具有一定的隐蔽性，手段多样化且不断推陈出新，加之我国现行的相关法律规范中尚未将网络游戏列为一类保护客体，网络游戏知识产权侵权的认定由此存在困境，这就给权利人的维权带来困扰。
游戏产业的健康有序发展，必然离不开对其知识产权的重视和保护。在近日举行的2021阳光知识产权论坛“游戏行业著作权争议前沿问题”分论坛上，来自游戏相关行业的专家就有关问题进行了探讨。
作品属性规定不明
有待司法解释确认
网络游戏究竟属于什么类型的作品，一直以来都是学界所争论的话题。
中国版权协会网络游戏版权工作委员会与上海交通大学知识产权与竞争法研究院去年联合发布的《网络游戏知识产权保护白皮书》中，便提到了网络游戏的作品属性及其权利归属问题。在网络游戏的作品属性上，白皮书建议借助《中华人民共和国著作权法》的修改契机，将当时现行法对于电影和类电影作品的规定整合为视听作品，明确网络游戏整体属于视听作品。
本次修订前，我国著作权法在作品类型中规定了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（俗称类电作品），在司法实践中一般把网络游戏作为类电作品来进行保护。例如，《奇迹MU》案就是全国首例将网络游戏整体画面作为类电影作品进行保护的案例。在该案中，审判法院认为《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品。
同样，在《梦幻西游》案中，就涉案游戏的作品定性问题，广东省高级人民法院在判决中指出，“涉案游戏在终端设备上运行呈现的连续动态画面可认定为类电影作品”。但是，对于“网络游戏是否为类电作品”，立法中并没有作出明确规定。
在即将于6月1日实施的新著作权法中，则有了“视听作品”的概念。新著作权法把电影类作品替换成“视听作品”，包括电影作品、电视剧作品和其他视听作品。
网易游戏法务总经理周洁表示，期待看到网络游戏有一个很好的作品归属。“将视听作品等同于之前的类电作品和电影作品，还是更具包容度地把游戏和电影以及诸多具有共性的作品均纳入视听作品的保护范畴，有赖于接下来的立法解释如何解释‘视听作品’这一概念。”
三七互娱法务总监鲁永峰也持同样观点：是否将网络游戏作为视听作品来保护，有待于司法进一步解释或者通过判例的形式进行明确。
“应该把网络游戏作为视听作品，还是把它放在兜底条款里作为一个开放性立法的新作品类型来对待，是一个值得思考的问题。”广州互联网法院副院长田绘说。
北京市海淀区人民法院知识产权庭负责人杨德嘉说：“游戏本身类型的丰富化，导致了其很难固定地用统一方式去保护。并非所有的游戏类型都适合用视听作品去保护，而且用视听作品保护不见得就效果最佳。”在杨德嘉看来，根据不同的侵权行为化整为零地加以保护，保护力度和效果反而会更好一些。
直播存在侵权风险
是否合理使用存疑
游戏直播近年来成为游戏行业中的一个新生现象，且一经诞生就备受关注，发展迅速。其中的知识产权问题也成为业内讨论的焦点。
例如，主播的游戏直播过程中必然有游戏的画面，这是否构成侵权，颇有争议。
北京大学法学院教授杨明认为，并不是所有的游戏画面都是作品，要根据个案来判断，“网络游戏直播可以有一定的合理使用或者法律许可的空间”。
那么，直播中出现游戏画面是否属于合理使用呢？有学者从玩家对游戏直播的内容具有转换性这一角度出发，提出游戏直播不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是结合了主播玩家的个人魅力、通过新的角度展现，构成转换性使用，属于合理使用。
也有学者认为，游戏直播应严格遵循合理使用制度的规定，不能大范围地扩散使用。在游戏直播及短视频领域，游戏权利人的身份是明确的，只要是出于商业目的，各平台及玩家就应寻求事前授权许可，否则都不属于合理使用。
哔哩哔哩法务部经理朱婷婷认为，主播在游戏直播的过程中使用游戏画面，并没有实质性地替代玩家去玩游戏，也没有影响游戏公司的收入来源，反而可能通过直播这种方式让更多用户玩家知道了这款游戏的存在，起到了一定的推广传播作用。
比如，竞技性游戏是将所有玩家置于统一规则的竞技环境中比拼、依靠技术左右比赛结果的游戏类型。在对其进行直播时，游戏主播往往侧重于为观众讲解游戏角色技能及操作技术、分析游戏局势及对阵策略，而非展示游戏本身。
“如果游戏主播直播不适用合理使用的话，这些主播直播游戏必然存在侵权的风险，那么主播在直播之前就需要获得所有游戏开发者和运营方的许可，这几乎不大可能实现，也会导致整个游戏直播市场活力下降。”朱婷婷说。
朱婷婷说，就直播平台的责任而言，“直播平台事先不可能知晓某个主播是否进行直播，以及他（她）直播哪一款游戏，在此之前没有办法进行审查或者注意，只有事中或者事后经由游戏权利方通知后尽到删除的义务”。
沐瞳游戏法务总监徐迎春说，新著作权法立法的目的是鼓励创作和传播，促进文化科学的发展繁荣。从行业的发展角度出发，在调控法律保护的力度上要注意保护不能太过超前，否则可能不利于整个产业的发展。
判赔金额持续走高
保护产业应是方向
值得注意的是，在司法实践中，近年来游戏判赔金额越来越高。
在2016年的《奇迹MU》案中，判赔金额是500万元；在2017年的《仙语》案及同年的《梦幻西游》直播案中，判赔金额则高达1500至2000万元，3年之后，在《地下城与勇士》DNF案中再创新高，达到了5000万元的高额判决。
权利人往往都希望获得足够高额的赔偿，来弥补自己的损失，对侵权行为进行惩罚。因此，如何提起赔偿数额的诉讼请求，并争取法院支持自己的诉请，是原告在侵权诉讼中需要做的非常重要的工作。
周洁说，网络游戏作品侵权判赔金额问题一直是司法中的难点和重点，法院在判决赔偿数额的时候，通常考虑的是原告的损失和被告的侵权获利，但是在实务中，这两者往往都很难被举证和认定。
广东省高级人民法院曾发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，明确赔偿数额参考因素。其中，第三十八条“确定损害赔偿数额的参考因素”规定，原告请求保护的权利客体的知名度及影响力、原告游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、市场份额的减少情况、利润的损失情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、游戏软件的开发成本等，可作为确定原告因被侵权所受到的实际损失的参考因素。
鲁永峰说，目前在司法实践中，考虑到实际损失很难证明，违法所得也难以获得准确数据，常用的计算方法是估算侵权人违法所得，再综合考虑侵权的故意、情节等进行综合确定。有些司法机关会根据第三方平台统计的数据等进行判定，但在一些案件中，第三方平台的统计方法是否科学、客观有待商榷，尤其是对于惩罚性赔偿，涉及的金额可能更大。
“高额赔偿代表高额利润，高额利润需要数据提供。”北京互联网法院综合审判一庭庭长卢正新说，关于赔偿金额问题，法院原则上支持惩罚性赔偿或者高额赔偿，但是也要考虑行业的发展、用户利益等，如何把握平衡的确是一个问题。
“对于游戏产业而言，过于追求大额的判赔，其实不是我们的一个方向；整个产业的健康发展，才是我们进行知识产权保护的一个主要方向。”鲁永峰说。
